En los últimos meses, la primera sala de la SCJN1 se ha pronunciado en diversos asuntos sobre el secreto bancario. El criterio que ha prevalecido es el de aceptar que la SHCP2 puede solicitar información sobre movimientos y cuentas bancarias de los contribuyentes, sin necesidad de orden judicial previa.
Esta medida constituye una excepción al secreto bancario, que es la protección que reciben personas físicas y morales respecto de sus cuentas bancarias. Se considera como información confidencial todo aquello relacionado con depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones que se encuentran detalladas en el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito. Los garantes de esta información son las instituciones de crédito que están obligadas a proteger el derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios. De ahí que este derecho se encuentre regulado en el artículo 142 de la misma ley.3
Por lo que hace a la materia fiscal, el Código Fiscal de la Federación considera que los estados de cuenta bancarios forman parte de la contabilidad de los contribuyentes.4 En consecuencia, cuando el SAT5 ejerza alguna de sus facultades de comprobación, podrá solicitarle al contribuyente que exhiba sus estados de cuenta a efecto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales.
Las facultades de comprobación, ya sea visita domiciliaria, revisión de gabinete u otra, están limitadas a determinadas contribuciones y ejercicios fiscales, lo cual queda definido desde la emisión de la orden de visita o solicitud de información con la que se da inicio al procedimiento. En consecuencia, la información bancaria que el SAT le requiera al contribuyente estará también acotada a los periodos sujetos a revisión.
Si el SAT advierte que requiere más información, podrá ejercer la facultad prevista en el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, para obtener de las instituciones bancarias información sobre movimientos y cuentas bancarias relacionados con las contribuciones que están siendo revisadas:
La información y documentación relativa a las operaciones y servicios a que se refiere el artículo 46 de la presente Ley, tendrá carácter confidencial, por lo que las instituciones de crédito, en protección del derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios que en este artículo se establece, en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, operaciones o servicios, incluyendo los previstos en la fracción XV del citado artículo 46, sino al depositante, deudor, titular, beneficiario, fideicomitente, fideicomisario, comitente o mandante, a sus representantes legales o a quienes tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio.
[…]
Las instituciones de crédito también estarán exceptuadas de la prohibición prevista en el primer párrafo de este artículo y, por tanto, obligadas a dar las noticias o información mencionadas, en los casos en que sean solicitadas por las siguientes autoridades:
[…]
IV. Las autoridades hacendarias federales, para fines fiscales;
La solicitud se realiza a través de la CNBV,6 quien debe analizar si cumple con los requisitos que establece la Ley de Instituciones de Crédito y con la regulación de las disposiciones de carácter general expedidas por la propia Comisión.7
Orden judicial previa
La ley no prevé que se requiera autorización judicial para que la SHCP, a través del SAT, solicite información bancaria de los contribuyentes. De hecho, sólo en uno de los casos previstos en el artículo 142 se establece expresamente que la solicitud debe ser mediante orden judicial. Se trata de aquella que realiza un juez, como una actuación dentro de juicio o de un procedimiento penal, cuando el titular de la cuenta bancaria sea parte o acusado.
En el mismo artículo 142 se contemplan nueve supuestos de excepción al secreto bancario. En la fracción IV están previstas las autoridades hacendarias federales. En cada una de las fracciones se señala la autoridad que podrá requerir la información y la justificación o uso que se le puede dar a la misma, sin que se establezca como requisito la orden judicial previa.
Esto ha dado lugar a que se plantee en juicio de amparo la inconstitucionalidad del referido precepto, en tanto permite el acceso a información protegida por el derecho a la privacidad sin que medie orden judicial. Recordemos que el artículo 16 de la Constitución reconoce el derecho a la vida privada, que es fundamento del secreto bancario.
En un criterio de la primera sala de la SCJN, de junio de 2018, se declaró la inconstitucionalidad del derogado artículo 117 -ahora 124-, en su fracción II, que faculta a las fiscalías de los estados y de Ciudad de México para solicitar información bancaria, a fin de comprobar hechos que puedan ser constitutivos de delito y para acreditar la probable responsabilidad del imputado: «II. Los procuradores generales de justicia de los Estados de la Federación y del Distrito Federal o subprocuradores, para la comprobación del hecho que la ley señale como delito y de la probable responsabilidad del imputado…»
Al resolver el amparo directo en revisión 502/2017, la primera sala sostuvo que, en aras de proteger el derecho a la vida privada, la solicitud de información debía estar precedida de autorización judicial. En la tesis que derivó de este asunto se señaló que el “principio de reserva judicial de las intervenciones que afectan derechos fundamentales […], se expresa a través de los controles que deben mediar para su afectación, como lo prevé en el artículo 1º de la Constitución Federal”.8
Si bien se trata de una autoridad distinta al SAT y el uso de la información no es la misma, dicho criterio ha sido utilizado como referencia por los contribuyentes. En diversos asuntos se ha planteado la inconstitucionalidad de la fracción IV del mismo precepto, por considerar que transgrede en su perjuicio el derecho de seguridad jurídica en relación con secreto bancario, como parte del derecho a la vida privada protegido por el artículo 16 de la Constitución.
Fines fiscales como justificación
La fracción IV del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito establece como excepción al secreto bancario, que las autoridades hacendarias federales requieran información a las instituciones bancarias para “fines fiscales”.
La definición de la expresión “fines fiscales” es medular para determinar cómo y para qué puede utilizarse la información bancaria solicitada por el SAT. En 2011, la primera sala de la SCJN señaló que dicha expresión “[…] debe entenderse en el sentido de que la información esté vinculada con la investigación, fiscalización o comprobación de las obligaciones fiscales del titular, cliente o deudor de las entidades bancarias en su condición de contribuyente […]”.9 A esta definición, un tribunal colegiado de circuito adicionó “y con miras exclusivamente recaudatorias”.10
De esta forma, se plantea la pregunta sobre si la información bancaria obtenida por el SAT puede ser utilizada para presentar querella en contra de un contribuyente por delitos de defraudación fiscal. Para la primera sala de la SCJN, la respuesta ha sido en sentido afirmativo.
Uso de la información en delitos fiscales
En febrero de 2022, la primera sala de la SCJN resolvió la contradicción de tesis 147/2021,11 respecto del valor probatorio de los estados de cuenta de un contribuyente, utilizados como sustento en una querella presentada por el SAT, por el delito de defraudación fiscal.
En los casos que dieron origen a la contradicción, el SAT había iniciado facultades de comprobación para revisar a los contribuyentes, específicamente a través de visitas domiciliarias. En el curso de la visita le solicitó a la CNBV la entrega de información sobre los depósitos y movimientos en las cuentas bancarias del contribuyente, para determinar si se actualizaba la omisión en el pago de contribuciones.
Con la información recabada, el SAT presentó querella ante el ministerio público federal por el delito de defraudación fiscal, utilizando como elementos de prueba los estados de cuenta que había obtenido a través de la facultad prevista en el derogado artículo 117 -ahora 124-, fracción IV de la Ley de Instituciones de Crédito. El ministerio público utilizó dicha información en la investigación y, después, en el proceso penal que se siguió en contra del contribuyente.
Surge entonces la pregunta de si el ministerio público estaba obligado a someter la información bancaria aportada por el SAT a autorización judicial previa, en razón de que la propia primera sala de la SCJN había resuelto que el uso de esta información en materia penal tenía “la potencialidad de afectación del derecho a la autodeterminación de la persona”.12
Al resolver la contradicción de tesis 147/2021, se señaló que el criterio sustentado respecto de la información bancaria solicitada por los ministerios públicos locales (fracción II), no resultaba aplicable para el SAT (fracción IV). La excepción al secreto bancario de la fracción II del derogado artículo 117 fue declarada inconstitucional al considerar que no tenía soporte en la facultad de investigación del ministerio público regulada en el artículo 21 constitucional y tampoco estaba prevista como un supuesto de irrupción en la vida privada regulado en el artículo 16 de la Constitución.13
En cambio, la excepción al secreto bancario regulada en la fracción IV a favor del SAT, tiene sustento constitucional en los artículos 31, fracción IV y 16, párrafo décimo sexto de la Constitución, por lo que no requiere de control judicial previo, incluso si la información se utiliza como prueba en una querella por los delitos de defraudación fiscal o defraudación fiscal equiparada.
Generalidad tributaria
La generalidad tributaria es el concepto que resume la relación entre la facultad otorgada al SAT para requerir información bancaria y la Constitución. La primera sala de la SCJN señaló que el principio de generalidad tributaria deriva del artículo 31, fracción IV constitucional, y establece, “[…] como un aspecto inherente a la responsabilidad social, la obligación de la ciudadanía de contribuir al gasto público […]”.14
En estos términos, si existe un deber de la ciudadanía de responder de manera solidaria al gasto público, entonces “las personas que no cumplen debidamente con sus obligaciones tributarias afectan no sólo el patrimonio del Estado, sino a todos aquellos contribuyentes que sí cumplen con su obligación constitucional”,15 así lo resolvió la primera sala de la SCJN en el amparo en revisión 10/2021, en septiembre de dicho año.
Por tanto, la SHCP es el encargado de “[…] cuidar y vigilar que se respete el esquema de imposición equitativa en el sostenimiento de las cargas públicas […]”. En las consideraciones de la sentencia se señala que “el incumplimiento de las obligaciones fiscales es de tal magnitud que trasciende a la calidad con la que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público acude al proceso penal y a los juicios relacionados con delitos fiscales […]”, quien actúa como órgano garante del patrimonio del Estado y también, como representante de la ciudadanía que sí paga adecuadamente sus impuestos y que se ve afectada por la evasión fiscal.16
De esta forma, el principio de generalidad tributaria es el sustento para avalar que la SHCP, a través del SAT, esté facultado para actuar cuando advierta la probable comisión de delitos relacionados con el incumplimiento de las obligaciones de pago de las contribuciones. Este concepto se contempla en el artículo 92 del Código Fiscal de la Federación, que señala que la SHCP tiene el carácter de víctima u ofendida en los procedimientos penales y juicios relacionados con delitos fiscales.
La transición de lo fiscal a lo penal
El mismo precepto del Código Fiscal de la Federación establece que la SHCP “podrá allegarse de los datos necesarios para documentar hechos probablemente constitutivos de delitos fiscales”, a fin de formular querella ante el ministerio público. El criterio de la primera sala de la SCJN es el de confirmar que la SHCP puede formular querella a partir de la información que se allegó a través de la CNBV, actuando dentro de un procedimiento de fiscalización.17
En uno de los asuntos que dio lugar a la contradicción de tesis 147/2021, el tribunal colegiado sostuvo que la excepción prevista en la fracción IV, del derogado artículo 117 -ahora 124- de la Ley de Instituciones de Crédito, “sólo autorizaba a la autoridad hacendaria a solicitar información protegida por el secreto bancario, para fines fiscales; no para efectos de comprobar el delito y la responsabilidad penal del usuario de los servicios financieros”.18
Para el tribunal colegiado, cuando la SHCP utilizó la información bancaria para formular una querella, se llevó a cabo una “transición de la materia fiscal a la penal”, la cual fue considerada antijurídica “porque a pesar de que [las pruebas] fueron lícitamente obtenidas por la autoridad hacendaria, y legalmente destinadas a la causa penal; sin embargo, no fueron corroboradas por el Ministerio Público cuando se presentaron como evidencia de los hechos al formularse la querella, a través del medio de perfeccionamiento correspondiente y bajo control judicial”.19
Este criterio fue desestimado por la primera sala de la SCJN no sólo en la contradicción de tesis 147/2021, sino también en el amparo en revisión 470/2021 resuelto el pasado 11 de mayo,20 en el cual analizó la fracción IV del artículo 142 bajo el examen de proporcionalidad, concluyendo que no vulnera los derechos humanos a la vida privada y a la intimidad.
Excepción al secreto bancario es constitucional
De esta forma, fue desde febrero de 2022 que quedó resuelto por la primera sala de la SCJN que las facultades de la SHCP en materia de secreto bancario no son violatorias de derechos humanos, interpretación que quedó reiterada en el amparo en revisión resuelto en este mes.
En la más reciente sentencia, la primera sala confirmó nuevamente que la excepción al secreto bancario que faculta a la SHCP configura una intervención al derecho humano a la vida privada. Sin embargo, dicha medida es constitucional porque resulta proporcional respecto de los fines que persigue, esto es, lograr “una actuación eficaz y eficiente de las autoridades en el combate de ilícitos financieros y fiscales […]”.21
En el examen de proporcionalidad de una medida restrictiva de derechos humanos se analizan tres aspectos, que: i) esté prevista en la ley; ii) persiga un fin legítimo; y, iii) cumpla con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.22 Por lo que hace al primer aspecto, la excepción al secreto bancario está regulada en la Ley de Instituciones de Crédito. El fin constitucionalmente válido radica en la facultad que la legislación le otorga a la SHCP, como garante del sistema tributario, aspecto que se relaciona con el concepto de generalidad tributaria que ya fue comentado.
El artículo 16, párrafo segundo, de la Constitución señala que podrán establecerse casos de excepción a la protección de datos personales por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros. La facultad de la SHCP en materia de secreto bancario está justificada constitucionalmente, en tanto se trata de una disposición de orden público, así lo resolvió la primera sala de la SCJN.23
En relación con lo anterior, la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados prevé que la transferencia de datos entre autoridades no está sujeta al consentimiento del titular de los datos cuando “los datos personales se utilicen para el ejercicio de facultades propias, compatibles o análogas con la finalidad que motivó el tratamiento de los datos personales” y “cuando la transferencia sea legalmente exigida para la investigación y persecución de los delitos, así como la procuración o administración de justicia”.24
Por lo que hace al tercer aspecto, la medida es idónea para conseguir su objeto, porque permite que la SHCP verifique el cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes y se logre el cobro de contribuciones. Este tema se analizó, al igual que en la contradicción de tesis de febrero de 2022, bajo el concepto de generalidad tributaria. Se reconoce, además, que la regulación del secreto bancario fue modificada en 2005 para evitar que se tradujera en un obstáculo para la supervisión de las entidades financieras, y a efecto de cumplir con obligaciones internacionales en materia de prevención de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo.25
En la reciente sentencia, la primera sala de la SCJN confirmó que la medida supera el juicio de necesidad, ya que no existe una alternativa menos restrictiva de derechos humanos para permitir la comprobación del cumplimiento de obligaciones fiscales. De esta forma, el derecho a la privacidad debe ceder para proteger otros bienes, en este caso, para evitar el incumplimiento de la obligación de contribuir al gasto público “[…] a través de la defraudación fiscal, el lavado de dinero, terrorismo o delincuencia organizada”.26
Por tanto, la norma no puede analizarse únicamente desde la óptica de la confidencialidad de la información protegida por el secreto bancario, sino que debe reconocerse que la finalidad de esta medida, que es la de proteger la recaudación de impuestos. En este punto, la primera sala de la SCJN retoma el concepto “fines fiscales” previsto en la Ley de Instituciones de Crédito, para señalar que no es posible afirmar que la información que recabe la SHCP pueda limitarse únicamente para fines administrativos. En cambio, si las autoridades hacendarias advierten que se ha realizado un hecho ilícito, están en aptitud de presentar denuncia ante el ministerio público, a la que podrán adjuntar como pruebas la información bancaria previamente obtenida.27
En la jurisprudencia 1a./J. 20/2022, que deriva de la contradicción de tesis 147/2021, la primera sala de la SCJN ya había concluido que la SHCP “está facultada legalmente” para exhibir como sustento de su querella, los estados de cuenta bancarios de los contribuyentes investigados a través de un procedimiento de visita domiciliaria.28
Finalmente, la medida supera la proporcionalidad en sentido estricto porque permite un amplio grado de realización del fin que persigue. En conclusión, la facultad prevista a favor de dicha autoridad no se traduce en acción arbitraria o discrecional en perjuicio de los derechos de los usuarios de servicios financieros, ni de los contribuyentes.
Conclusión
El secreto bancario, por lo menos por lo que hace a las facultades otorgadas a la SHCP, alcanzó una decisión unánime en la primera sala de la SCJN por lo que hace a su constitucionalidad.
El análisis de los asuntos que dieron lugar a la contradicción de tesis 147/2021 y al amparo en revisión 470/2021 se dieron en el curso de procedimientos de fiscalización; sin embargo, la SCJN no limitó la excepción al secreto bancario a que sólo pueda presentarse cuando el SAT actúe en dichos procedimientos, sino que pueden presentarse otros casos en los que también se requiera información bancaria para efectos fiscales, sin que estos hayan quedado precisados.29
Queda también pendiente que el Poder Judicial de la Federación analice las facultades de otras autoridades que pueden solicitar información bancaria en términos del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, por ejemplo, el ministerio público federal, la Auditoría Superior de la Federación e, incluso, las facultades otorgadas a la propia SHCP en materia de prevención de lavado de dinero.
El criterio de la SCJN de junio de 201830 mediante el cual determinó la necesidad de orden judicial previa cuando la información bancaria sea solicitada por las fiscalías de los estados y de Ciudad de México, podría quedar acotado a casos muy específicos.
En el amparo en revisión resuelto en mayo de este año, la Primera Sala aclaró que el criterio anterior “única y exclusivamente” debe entenderse para el supuesto que fue analizado en dicho juicio, esto es, que el ministerio público esté actuando en una averiguación previa y requiera información del número de una cuenta bancaria perteneciente a una persona física, cuando los datos fueron originalmente proporcionados por la víctima del delito y se requiera verificar la información.31
A la fecha todavía queda camino por recorrer en lo que hace a la definición de la constitucionalidad del secreto bancario. Pero no está de más plantearnos un escenario en el que la regla general sea la constitucionalidad del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito y sólo para ciertos casos específicos, considerar la necesidad del control judicial previo.
Luis Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y doctor en derecho por la UNAM. Socio fundador de PDeA Abogados.
Denise Tron Zuccher. Licenciada en derecho por el ITAM. Socia de PDeA Abogados
1 SCJN: Suprema Corte de Justicia de la Nación.
2 SHCP: Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
3 El secreto bancario estaba previsto en el artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito. Mediante reforma de 10 de enero de 2014 se reubicó el artículo en el texto de la ley, manteniendo prácticamente la misma redacción.
4 Así está regulado en el artículo 28, inciso I, apartado A.
5 SAT: Servicio de Administración Tributaria.
6 CNBV: Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
7 Disposiciones de Carácter General aplicables a los requerimientos de información que formulen las autoridades a que se refieren los artículos 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, 34 de la Ley de Ahorro y Crédito Popular, 44 de la Ley de Uniones de Crédito, 69 de la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, 55 de la Ley de Fondos de Inversión y 73 de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera, consultable en la página de la CNBV.
8 “SECRETO BANCARIO. EL ARTÍCULO 117, FRACCIÓN II, DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE ENERO DE 2014, VIOLA EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA”, Primera Sala de la SCJN, Semanario Judicial de la Federación, Junio de 2018, Tesis aislada: 1a. LXXI/2018 (10a.), Registro: 2017190. Esta tesis deriva del amparo directo en revisión 502/2017, resuelto en sesión del 22 de noviembre de 2017, Sentencia consultable en la página de la SCJN.
9 “SECRETO BANCARIO. EL ARTÍCULO 117 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO NO VIOLA LA GARANTÍA DE PRIVACIDAD”, Primera Sala de la SCJN, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Julio de 2011, Tesis aislada: 1a. CXLI/2011, Registro: 161459.
10 “SECRETO BANCARIO. EL DIRECTOR GENERAL DE DELITOS FISCALES DE LA PROCURADURÍA FISCAL DE LA FEDERACIÓN CARECE DE FACULTADES PARA SOLICITAR A LA COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES DOCUMENTACIÓN BANCARIA A NOMBRE DE UN CONTRIBUYENTE, PARA EFECTOS VINCULADOS CON LA ACREDITACIÓN DE UN DELITO FISCAL FEDERAL (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 117, FRACCIÓN IV, DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE ENERO DE 2014)”, Tribunales Colegiados de Circuito, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Mayo de 2019, Tesis aislada: (II Región)1o.3 P (10a.), Registro: 2019929.
11 Contradicción de tesis 147/2021, Primera Sala de la SCJN, resuelta en sesión del 9 de febrero de 2022. Sentencia consultable en la página de la SCJN. De este asunto derivó la jurisprudencia “ESTADOS DE CUENTA BANCARIOS PROPORCIONADOS POR LA COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES PARA COMPROBAR EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FISCALES, EXHIBIDOS POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO COMO FUNDAMENTO DE LA QUERELLA POR LOS DELITOS DE DEFRAUDACIÓN FISCAL Y DEFRAUDACIÓN FISCAL EQUIPARADA. ES INNECESARIO QUE EL MINISTERIO PÚBLICO LOS SOMETA A CONTROL JUDICIAL PREVIO, TRATÁNDOSE DEL PROCESO PENAL MIXTO”, Semanario Judicial de la Federación, 20 de mayo de 2022, Tesis: 1a./J. 20/2022 (11a.), Registro: 2024653.
12 Tesis citada, Registro: 2017190.
13 Contradicción de tesis 147/2021, pp. 46 y 47.
14 Contradicción de tesis 147/2021, p. 48.
15 Amparo directo 10/2021, Primera Sala de la SCJN, resuelto en sesión del 8 de septiembre de 2021, Sentencia, p. 18. Consultable en la página de la SCJN.
16 Amparo directo 10/2021, p. 19.
17 Amparo en revisión 470/2021, Primera Sala de la SCJN, resuelto en sesión del 11 de mayo de 2022, Proyecto de sentencia, p. 67, en el que se hace referencia a la contradicción de tesis 147/2021. Consultable en la página de la SCJN.
18 Contradicción de tesis 147/2021, p. III.
19 Contradicción de tesis 147/2021, p. III.
20 Comunicado de prensa 168/2021, de la SCJN.
21 Amparo en revisión 470/2021, p. 44.
22 Amparo en revisión 470/2021, p. 43.
23 Amparo en revisión 470/2021, p. 47.
24 Artículos 65 y 70, fracciones II y III.
25 Amparo en revisión 470/2021, pp. 49 y 50.
26 Amparo en revisión 470/2021, p. 57.
27 Amparo en revisión 470/2021, p. 59.
28 Tesis citada, Registro: 2024653.
29 Amparo en revisión 470/2021, pp. 67 y 68.
30 Amparo directo en revisión 502/2017.
31 Amparo en revisión 470/2021, p. 62.
