La reforma constitucional presentada por el presidente López Obrador en materia de prisión preventiva oficiosa, tiene la mira puesta en los contribuyentes. La iniciativa1 busca que dicha medida cautelar se utilice en los delitos de defraudación fiscal, compraventa de facturas de empresas fantasma y contrabando.
La idea no es nueva. La misma intención se tuvo con la reforma penal fiscal que entró en vigor en enero de 20202 y que posteriormente fue invalidada en noviembre de 2022 por la Suprema Corte de Justicia.3
Delitos fiscales
Cuando los contribuyentes incumplen con sus obligaciones en materia fiscal pueden incurrir en la comisión de infracciones o delitos, dependiendo de la gravedad de la conducta u omisión en la que incurrieron. De entre los delitos previstos en el Código Fiscal de la Federación, destacan:
- Defraudación fiscal
- Defraudación fiscal equiparada
- Contrabando
- Contabando equiparado
- Delito de facturación falsa
Además, este código hace referencia al delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, también conocido como lavado de dinero, previsto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal.4
El SAT5 al llevar a cabo sus facultades de comprobación; por ejemplo, visitas domiciliarias o revisiones electrónicas, puede advertir si el contribuyente incurre o no en la comisión de un delito fiscal.6 Tales delitos se persiguen siempre por querella de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, que actúa a través de la Procuraduría Fiscal de la Federación.
Las autoridades fiscales cuentan con las facultades para fiscalizar y cobrar contribuciones, las cuales se ejercen en la vía administrativa; pero cuando el medio para lograr ese fin es la vía penal, el escenario se torna completamente distinto para los contribuyentes. De este modo, un contribuyente que sea sujeto de una revisión por parte del SAT en la que se advierte la omisión en el pago de impuestos, además de seguir los procedimientos administrativos ante la autoridad fiscal y posteriormente en tribunales, puede someterse a una investigación penal por el delito de defraudación fiscal.7
La propuesta de reforma constitucional en materia de prisión preventiva oficiosa busca fortalecer en el cobro coactivo de las contribuciones por parte del gobierno federal. En las investigaciones penales que se sigan por alguno de los tres delitos que se pretenden incorporar a la Constitución federal, el juez tendrá que conceder, de manera automática, la medida cautelar de prisión preventiva por la comisión de alguno de los delitos fiscales.
¿Qué es la prisión preventiva oficiosa?
La prisión preventiva no es una sanción; tampoco es una condena anticipada para privar de la libertad a los inculpados. En términos constitucionales, es una medida cautelar impuesta por los jueces para garantizar la comparecencia de los acusados en el juicio y el desarrollo de las investigaciones. También puede dictarse cuando sea necesaria para proteger a las víctimas, los testigos o la comunidad.
Las medidas cautelares en materia penal están previstas en la Constitución federal como mecanismos que puede solicitar el Ministerio Público para la persecución de los delitos:
Corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución, ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, solicitará las medidas cautelares contra los imputados.8
La prisión preventiva debe ser excepcional y subsidiaria. Sin embargo, en el marco jurídico mexicano dicha medida cautelar puede dictarse bajo dos modalidades: la prisión preventiva “justificada” y la “oficiosa”, que dan lugar a dos procedimientos distintos.
La prisión preventiva justificada está prevista en la legislación penal9 como la última de catorce medidas cautelares, que sólo procede cuando las trece medidas previas resultan insuficientes a criterio razonado de los jueces. Por eso se le llama “justificada”. Entre estas trece medidas se encuentran la comparecencia periódica ante los jueces, la garantía económica o embargo de bienes, la inmovilización de cuentas y valores en el sistema financiero, la prohibición de salir del país, la colocación de localizadores electrónicos o el resguardo domiciliario.
De acuerdo con el propio texto constitucional, la prisión preventiva debe ser utilizada por exclusión —como la última de las medidas—, esto es, solamente cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para alcanzar los fines que justifican la aplicación de las mismas; y solo procederá cuando el delito que se persiga merezca pena privativa de libertad. Así lo prescribe la Constitución federal:
El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso.10
Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva.11
En cambio, para la prisión preventiva oficiosa el artículo 19 de la Constitución federal establece un listado de delitos en los que, de manera automática, se aplica la prisión preventiva, sin excepciones y sin subsidiariedad, desentendiéndose del resto de las medidas cautelares previas. De esta forma, la persona señalada por el ministerio público como posible autor o partícipe de un hecho que la ley señale como delito,12 tendrá que afrontar el proceso penal desde prisión.
Con la reforma penal de junio de 2008,13 la prisión preventiva oficiosa se incluyó en el texto constitucional para ser utilizada en un catálogo mínimo de delitos: narcotráfico, delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro y los delitos graves previstos en la ley en contra de la seguridad de la nación. En 2011, el listado se amplió a la trata de personas; y en 2019, al robo de casa habitación, huachicoleo, uso de programas sociales con fines electorales y corrupción por enriquecimiento ilícito, entre otros. Con estas dos reformas la prisión preventiva perdió el carácter excepcional y subsidiario que constituye su esencia, para quedar como sigue:
[…] El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.
¿Por qué una reforma constitucional?
El único medio para que proceda la prisión preventiva oficiosa es que el delito que se está investigando se encuentre previsto en la Constitución federal. Por eso la reforma penal fiscal de 2020, que buscaba ampliar la referida medida cautelar a los delitos de defraudación fiscal, facturas falsas y contrabando, fue invalidada por la Suprema Corte. El camino que se siguió fue el de incluir estos delitos como parte del catálogo del delito de delincuencia organizada, por lo que se reformó la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada en los siguientes términos:
Artículo 2. Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada:
[…]
VIII. Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación;
VIII Bis. Defraudación fiscal, previsto en el artículo 108, y los supuestos de defraudación fiscal equiparada, previstos en los artículos 109, fracciones I y IV, ambos del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando el monto de lo defraudado supere 3 veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación;
VIII Ter. Las conductas previstas en el artículo 113 Bis del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando las cifras, cantidad o valor de los comprobantes fiscales que amparan operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, superen 3 veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación;
Además, se adicionaron los referidos delitos fiscales en el listado previsto en el Código Nacional de Procedimientos Penales referente a la prisión preventiva oficiosa:
Artículo 167.
[…]Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los previstos en el Código Penal Federal, de la manera siguiente:
I. a XI.
[…]
Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los previstos en el Código Fiscal de la Federación, de la siguiente manera:
I. Contrabando y su equiparable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 y 105, fracciones I y IV, cuando estén a las sanciones previstas en las fracciones II o III, párrafo segundo, del artículo 104, exclusivamente cuando sean calificados;
II. Defraudación fiscal y su equiparable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado supere 3 veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando sean calificados, y
III. La expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 Bis del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando las cifras, cantidad o valor de los comprobantes fiscales, superen 3 veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación.
Finalmente, en la Ley de Seguridad Nacional se consideró que los delitos fiscales eran una amenaza para la seguridad nacional, buscando que tales tipos penales tuvieran cabida en el catálogo del artículo 19 de la Constitución federal que contempla a “los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación” para la aplicación de la prisión preventiva oficiosa. Así, el texto de la ley se adicionó con una fracción:
Artículo 5. Para los efectos de la presente Ley, son amenazas a la Seguridad Nacional:
[…]
XIII. Actos ilícitos en contra del fisco federal a los que hace referencia el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
Tales preceptos fueron impugnados en la acción de inconstitucionalidad 130/2019 y su acumulada 136/2019, lo que llevó a la SCJN a analizar si resultaba constitucionalmente válido incluir los delitos fiscales como parte del catálogo de “delitos-fin” de la delincuencia organizada.14 La respuesta que se dio fue en sentido negativo. En el proyecto de ejecutoria se señaló lo siguiente:
483. – Los delitos fiscales no constituyen conductas ilícitas de tal gravedad que atenten contra la vigencia misma del Estado, la seguridad pública, ni que ataquen los derechos o bienes más sensibles de la sociedad. Es notable que se trata de conductas relevantes que tienen el propósito de proteger la hacienda pública, pero eso es tan sólo uno de los elementos a considerar para estimarlos susceptibles de integrar el régimen excepcional, ya que según se ha visto, es indispensable que se trate de ilícitos que por sus efectos directos pongan en riesgo las prerrogativas más esenciales.
484. Por su propia naturaleza (afectación de las atribuciones de recaudación) no se trata de conductas asociadas con aquellas que motivaron la regulación internacional de la materia, tampoco con aquellas que han marcado el desarrollo de esta asignatura en el sistema jurídico mexicano.
485. A efecto de contar con una base objetiva sobre aquello que debe entenderse como grave en el contexto de la delincuencia organizada, debe tomarse como referencia lo expuesto en el primer apartado de esta consideración. Esto es, la gravedad asociada a este tipo de organizaciones criminales debe trascender a la tutela de los bienes jurídicos de mayor valía, debe atentar contra la paz social y la seguridad pública de forma notable y con su comisión debe atentar contra el propio poder del Estado Mexicano.
486. No hay razón para aplicar un régimen diferenciado de procesamiento, ni una doble pena, a conductas delictivas vinculadas al ámbito tributario, que no comparten la nota de gravedad que ineludiblemente deben cumplir los ilícitos que se asociación con el crimen organizado.
Como se comentó, la Suprema Corte invalidó los anteriores textos legales, lo cual surtió efectos el 25 de noviembre de 2022. En los resolutivos de la sentencia se concluyó:
CUARTO. Se declara la invalidez de los artículos 167, párrafo séptimo, del Código Nacional de Procedimientos Penales, 5, fracción XIII, de la Ley de Seguridad Nacional, y 2º, párrafo primero, fracciones VIII, VIII Bis y VIII Ter, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, contenidas en el Decreto […], publicado en el Diario Oficial de la Federación el ocho de noviembre de dos mil diecinueve, las cuales surtirán sus efectos a partir de la notificación de sus puntos resolutivos al Congreso de la Unión, en el entendido de que únicamente la invalidez de este último precepto de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada tendrá efectos retroactivos al uno de enero de dos mil veinte, fecha en que entró en vigor el decreto por el que fue adicionado, en atención a lo determinado en los apartados VI y VII de esta determinación.
La iniciativa de reforma a la Constitución federal
El 5 de febrero de 2024, el Ejecutivo federal presentó una iniciativa de reforma al artículo 19, segundo párrafo de la Constitución federal, con el propósito de ampliar por tercer vez el catálogo de delitos en los que procede la prisión preventiva oficiosa. Además de los delitos fiscales, en la propuesta se incluye la extorsión, el narcomenudeo y los delitos relacionados con el fentanilo, en los siguientes términos:
El juez debe ordenar la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, extorsión, narcomenudeo, delitos previstos en las leyes aplicables cometidos para la ilegal producción, preparación, enajenación, adquisición, importación, exportación, transportación, almacenamiento y distribución de drogas sintéticas, como el fentanilo y sus derivados, así como en los de homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, de la salud y del libre desarrollo de la personalidad, defraudación fiscal, contrabando, expedición, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales, incluidas facturas, que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados en los términos fijados por la ley.15
No se trata de una propuesta aislada. Durante la LXV Legislatura del Congreso de la Unión, que inició el 1o de septiembre de 2021 y concluyó en agosto de 2024, se presentaron en la Cámara de Diputados otras treinta y ocho iniciativas de reforma relacionadas con la prisión preventiva oficiosa. Dos terceras partes de estas buscaban ampliar el catálogo de delitos en los que procede la referida medida cautelar, el resto, en el sentido de modificar esta figura para evitar que sea oficiosa o automática.
La exposición de motivos presenta una serie de cifras sobre la incidencia en la sociedad y los efectos negativos de los delitos que se proponen adicionar al catálogo. Tal como se advierte de la iniciativa de reforma, con la aplicación de la prisión preventiva oficiosa se pretende inhibir, prevenir y sancionar los siguientes delitos:
- Producción, distribución y enajenación ilícita de drogas sintéticas
- Narcomenudeo
- Extorsión
- Contrabando
- Defraudación fiscal
- Emisión ilícita de comprobantes fiscales
Respecto de los delitos fiscales, se establece que “la omisión del pago de impuestos supone un peligro para el mantenimiento de las acciones de gobierno […]. Por ello, la importancia de calificar estas conductas criminales como graves, pues atentan contra la conformación y funcionamiento del Estado mismo.” De esta forma, “las conductas ilícitas vinculadas con la defraudación fiscal, a través de la evasión del pago de impuestos, así como del contrabando y el ocultamiento de ingresos o simulación de egresos mediante la compra de comprobantes fiscales, incluidas facturas, que amparan operaciones simuladas o inexistentes, vulnera (sic) el bienestar de la población porque disminuye las capacidades y el rango de acción del Estado.”
La iniciativa de reforma fue presentada en un momento de falta de definición en México sobre la aplicación de la figura de la prisión preventiva oficiosa. Esto se debe a las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) en las que se condenó al Estado mexicano. Se trata de los casos Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México resuelto mediante sentencia de 7 de noviembre de 2022; y García Rodríguez y otro vs. México resuelto el 25 de enero de 2023. En ambos se analizaron las figuras de arraigo y prisión preventiva. La CoIDH concluyó que México es responsable de vulnerar los derechos a la libertad personal y a la presunción de inocencia, entre otros derechos, por permitir tales figuras en el orden jurídico mexicano.
La CoIDH concluyó que la prisión preventiva, tal como está regulada en nuestro país, es violatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, al vulnerar “los derechos a la libertad personal, a la presunción de inocencia y la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno (artículos 7, 8.2 y 2 de la Convención)”.16 Los argumentos señalados en ambas sentencias ponen de manifiesto que la prisión preventiva oficiosa debe inaplicarse en México.
El Estado mexicano fue condenado por la CoIDH para eliminar el arraigo y reformar su legislación interna respecto de la prisión preventiva; sin embargo, hoy en día no se ha dado cumplimiento a las sentencias de noviembre de 2022 y enero de 2023. En este contexto, la iniciativa de reforma constitucional desconoce lo resuelto por la CoIDH e incluso pretende que se amplíe el uso de la figura de prisión preventiva oficiosa a más delitos.
La prisión preventiva en tribunales
Con motivo de las sentencias dictadas por la CoIDH, el Pleno de la Suprema Corte abrió dos expedientes sobre recepción de sentencias de tribunales internacionales, el 1/2023 relacionado con el caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México, y el 3/2023 relacionado con el caso García Rodríguez y otro vs. México. En dichos asuntos, el Pleno tendrá que determinar si el Poder Judicial de la Federación debe o no participar en la ejecución de las sentencias dictadas por la CoIDH, y en su caso, cuáles son las acciones que tendría que llevar a cabo.
Independiente de lo anterior, lo resuelto por la CoIDH se ha planteado ante tribunales mexicanos para casos concretos de personas sujetas a prisión preventiva oficiosa, solicitando la no aplicación de dicha medida, lo que daría lugar a ordenar a los tribunales penales a analizar si se justifica o no.17 Algunos tribunales federales han acatado las sentencias de la CoIDH y eliminaron el automatismo de la prisión preventiva oficiosa; pero en otros los juzgadores se han rehusado a hacerlo bajo la consideración de que las restricciones a los derechos humanos establecidas en la Constitución federal —como sucede con la prisión preventiva— prevalecen sobre las disposiciones de los tratados internacionales y las sentencias de la CoIDH.
Este segundo criterio hace referencia a la jurisprudencia de la Corte,18 vigente y obligatoria para todos los jueces y tribunales, que señala que los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales son, a la par, el parámetro de control constitucional, “pero cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional”. Esto significa que la prisión preventiva oficiosa en México tiene que aplicarse de manera automática a todos los delitos del artículo 19, con independencia de lo dispuesto en tratados internacionales y de lo resuelto por la CoIDH.
Para evitar el caos en el sistema jurídico mexicano y revisar la idoneidad de dicha jurisprudencia, en julio pasado la Suprema Corte emitió el Acuerdo General número 2/2024 en el que ordenó detener la resolución de las contradicciones de criterios tramitados ante plenos regionales, así como los amparos en revisión del conocimiento de tribunales colegiados de circuito, hasta en tanto la Corte se pronuncie sobre la convencionalidad de la prisión preventiva oficiosa.
El avance de la reforma en Cámara de Diputados
El pasado 13 de agosto, la iniciativa de reforma constitucional fue discutida y aprobada por la comisión de puntos constitucionales de la Cámara de Diputados, en los mismos términos en que fue presentada, dejando abierto el camino para su discusión en el Pleno de dicha Cámara.
En el dictamen,19 la comisión planteó que debe ponderar “si es procedente y justificado modificar el párrafo segundo del Artículo 19 de la Constitución Nacional, para prever nuevas hipótesis delictivas de procedencia de la prisión preventiva oficiosa.” La respuesta es afirmativa. Por lo que hace a los delitos fiscales, el dictamen expone lo siguiente:
- La recaudación fiscal es una de las funciones esenciales para la operación del Estado Mexicano, pues a través de ésta las autoridades gubernamentales adquieren recursos que son destinados a la satisfacción de necesidades de carácter colectivo como: la educación pública, la impartición de justicia, la seguridad, la infraestructura, los servicios de salud y distintos programas sociales y económicos.
- La omisión en el pago de impuestos representa un escenario de peligro para la subsistencia y mantenimiento de las acciones de Gobierno. De ahí la importancia de calificar la defraudación fiscal como una de las conductas delictivas que mayor daño generan al funcionamiento del Estado Mexicano, en detrimento de la sociedad.
La premura de esta comisión de la Cámara de Diputados de aprobar esta reforma constitucional evidencia la prioridad que este gobierno y la presidenta electa darán al combate a la evasión fiscal.
La presidenta electa ha sostenido que no se van a aumentar las contribuciones en 2025; sin embargo, pensar en que la prisión preventiva pueda llegar aplicarse de manera automática para los delitos de defraudación fiscal, compraventa de facturas de empresas fantasma y contrabando, fortalecerá a las autoridades fiscales para lograr una mayor fiscalización y sanción de los contribuyentes.
